W związku z kontrowersjami dotyczącymi stosowania niektórych przepisów Prawa farmaceutycznego w odniesieniu do sieci franczyzowych działających na rynku aptecznym Główny Inspektor Farmaceutyczny wydał specjalny komunikat w tej sprawie.
Przede wszystkim, co cieszy, GIF a priori ” nie neguje możliwości ani zasadności zawierania umów franczyzy przez podmioty prowadzące aptekę ogólnodostępną. Działalność taka jest dozwolona pod warunkiem nienaruszenia przepisów określonych w Prawie farmaceutycznym. W ocenie GIF rynkowe korzyści płynące z funkcjonowania aptek ogólnodostępnych w ramach franczyzy pozostają niekwestionowane. Pacjent jest beneficjentem także i tego, że na rynku aptecznym mamy do czynienia z konkurencją między różnymi formami prowadzenia działalności. GIF jednak zaznacza, że nie można wykluczyć, że indywidualnie ukształtowany stosunek franczyzy czy stosunek powstały w wyniku innej umowy może (choć nie musi w każdym przypadku) prowadzić do stosunku bezpośredniej lub pośredniej zależności, skutkującego w niektórych przypadkach niespełnieniem wymogów określonych w przepisach Prawa farmaceutycznego, co z kolei obliguje organy Inspekcji Farmaceutycznej do podjęcia stosownych czynności.
Jak zauważa GIF ogólne obowiązki poddania się przez franczyzobiorcę kontroli ze strony franczyzodawcy wpisane są w istotę umowy franczyzy i nie stanowią „per se” naruszenia przepisów Prawa farmaceutycznego, byleby nie wykraczały one poza racjonalną potrzebę. Organizator sieci ma zapewnioną pieczę nad sposobem stosowania pakietu franchisingowego przez poszczególnych franczyzobiorców, co jest istotne przy tworzeniu jednolitej sieci franczyzowej, ale jest to kontrola w zakresie: jakości świadczonych usług, używania oznaczeń franczyzodawcy, stosowania wiedzy technicznej i metod prowadzenia działalności, określonych przez franczyzodawcę. Obowiązek ten dotyczy również poddania się kontroli w zakresie dokumentacji handlowej i księgowej przedsiębiorstwa franczyzobiorcy, co jest szczególnie uzasadnione przede wszystkim w tych przypadkach, gdy podstawę opłat na rzecz franczyzodawcy stanowi obrót osiągany przez franczyzobiorcę. Jednak podkreślenia wymaga fakt, że mimo to franczyzobiorca powinien faktycznie i realnie działać cały czas na własny rachunek.
Podkreślenia wymaga, że wobec przepisów antykoncentracyjnych, każda umowa franczyzy wraz z umowami współistniejącymi, (np. umową pożyczki udzielanej na rzecz franczyzobiorcy przez franczyzodawcę, umową najmu lokalu apteki będącego własnością franczyzodawcy, umową o usługi centralne itp.), powinna podlegać indywidualnej ocenie. Natomiast postanowienia tej umowy i umów jej towarzyszących mogą prowadzić do oceny naruszenia przepisów antykoncentracyjnych zawartych w Prawie farmaceutycznym, jeżeli zasadniczo podporządkowują franczyzobiorcę franczyzodawcy tak, że jego możliwości kreowania własnej działalności gospodarczej są w rzeczywistości iluzoryczne.
Przenosząc ogólne założenia umowy franczyzy na możliwość jej stosowania przez podmioty prowadzące aptekę ogólnodostępną, GIF zwraca uwagę, że prowadzenie apteki należy do tych kategorii działalności gospodarczej, które objęte są reglamentacją w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. Prawo farmaceutyczne stanowi bowiem, że apteka ogólnodostępna może być prowadzona tylko na podstawie uzyskanego zezwolenia.
Spełnienie przewidzianych w Prawie farmaceutycznym warunków ustawowych do uzyskania zezwolenia lub przeniesienia zezwolenia, kreuje po stronie przedsiębiorcy roszczenie, które powinno być zrealizowane w postępowaniu administracyjnym zakończonym wydaniem decyzji administracyjnej stwierdzającej wydanie zezwolenia lub jego przeniesienia. Ze względu na to, że instytucję reglamentacji działalności traktować należy jako wyjątek od konstytucyjnie gwarantowanej swobody prowadzenia działalności gospodarczej, wszelkie przepisy statuujące ograniczenia wykładać należy ściśle. Niemniej zawężająca metoda wykładni nie może prowadzić do pominięcia części hipotezy stosowanej normy prawnej bądź automatyzmu w stosowaniu prawa.
Przepisy Prawa farmaceutycznego odwołują się do unormowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, definiującego pojęcie przejęcia kontroli jako wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców oraz pojęcia grupy kapitałowej rozumianej jako wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
Antykoncentracyjna funkcja wskazanych przepisów służyć ma zabezpieczeniu rynku produktów leczniczych przed takimi powiązaniami pomiędzy przedsiębiorcami, które mogłyby wpływać na dostęp do tych produktów i instrumentalne (sztuczne) kształtowanie ich cen, jedynie w celu maksymalizacji zysku przedsiębiorców prowadzących przedmiotową działalność gospodarczą.
Na konieczność ścisłego stosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 15 kwietnia 2021 r. (II GSK 1197/20 i II GSK 1215/20), wskazując: „że wykładnia art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf w zakresie pojęcia "podmiotów kontrolowanych w sposób bezpośredni lub pośredni" powinna obracać się w granicach siatki pojęciowej zawartej w przepisach o ochronie konkurencji i konsumentów, do której to ustawy odesłanie dynamiczne, a więc uwzględniające każdorazowe brzmienie tych przepisów, zawarto właśnie w ustępie trzecim omawianego przepisu ustawy Prawo farmaceutyczne.
Przy analizie wzajemnych zależności i pokrywających się zakresów przepisów Prawa farmaceutycznego i ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów trzeba jednak uwzględnić i podkreślić, że odwołanie zawarte w art. 99 ust. 3 pkt 2 Prawa farmaceutycznego do przepisów ustawy o ochronie konsumentów i konkurencji nie zawęża przesłanek stosowania tego przepisu wyłącznie do wymienionych w art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów form przejęcia kontroli nad podmiotem zależnym, gdyż są one tam wymienione przykładowo. Niemniej istotne jest, że w pierwszej części art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustawodawca odwołuje się wprost do wszelkich form "bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców", co w przypadkach nieprzewidzianych w katalogu zawartym w ww. przepisie, ale uzasadnionych w konkretnym stanie faktycznym, z odwołaniem się do zasad logiki i doświadczenia życiowego (jak słusznie w tym zakresie wskazał WSA) pozwalać będzie na dokonywanie oceny, czy nie zachodzą formy zależności wliczane do progu antykoncentracyjnego przewidzianego w ustawie Prawo farmaceutyczne.”
Forma współpracy gospodarczej w postaci franczyzy sama w sobie nie musi zatem świadczyć o tym, że pomiędzy stronami umowy franczyzy zachodzi stosunek zależności, o którym mowa w art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Dopiero bowiem zestawienie postanowień wszystkich umów zawartych między przedsiębiorcami (franczyzodawcą i franczyzobiorcą) może wskazywać na relację podporządkowania gospodarczego pomiędzy nimi.
Dopuszczalność kształtowania w ten sposób relacji gospodarczych w kontekście analizowanej problematyki nie powinna podlegać ocenie w zakresie ustawowych granic swobody kontraktowania, gwarantowanej w art. 3531 kodeksu cywilnego. Jednakże badaniu i ocenie podlegają skutki tak uregulowanych praw i obowiązków stron nawiązanych stosunków zobowiązaniowych, w sferze prawa publicznego, tj. przepisów antykoncentracyjnych w Prawie farmaceutycznym. O ile organy administracji ani sąd administracyjny nie są upoważnione do podważenia skuteczności zawartych umów cywilnoprawnych lub poszczególnych ich postanowień, to jednak obowiązane są do weryfikacji ukształtowanej w ten sposób sytuacji przedsiębiorcy, który ubiega się o uprawnienie o charakterze reglamentowanym, którego udzielenie determinowane jest jego cechami podmiotowymi, na który zawarte w obrocie kontrakty mają bezpośredni wpływ.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że zgodnie z praktyką decyzyjną Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów sam fakt zawarcia umowy franczyzy nie jest traktowany jako przejęcie przez franczyzodawcę kontroli nad franczyzobiorcą i nie prowadzi do powstania grupy kapitałowej, do której należą strony takiej umowy.
Zgodnie z art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. W dalszej części tego przepisu wskazane są przykładowe sposoby przejęcia kontroli.
Katalog ten ma charakter otwarty, w związku z tym z przejęciem kontroli będziemy mieli do czynienia zawsze wtedy, gdy jeden z przedsiębiorców staje się przedsiębiorcą zależnym w stosunku do innego przedsiębiorcy (przedsiębiorców). Dla przykładu, przejęcie kontroli nad franczyzobiorcą może nastąpić poprzez nabycie kontrolnego pakietu udziałów we franczyzobiorcy, a zamiar takiego nabycia, przy spełnieniu ustawowych progów obrotowych, będzie podlegał uprzedniej kontroli Prezesa Urzędu. Jest to najczęściej występujący przypadek przejęcia kontroli. Takie koncentracje były także w przeszłości niejednokrotnie rozpatrywane przez Prezesa UOKiK. Gdyby uznać, że franczyzodawca zawsze sprawuje kontrolę nad franczyzobiorcą (franczyzobiorca należy do jego grupy kapitałowej), zamiar takiej koncentracji nie podlegałby obowiązkowi zgłoszenia do Prezesa UOKiK (transakcje w ramach grupy kapitałowej nie podlegają kontroli Prezesa UOKiK).
Nie można także wykluczyć, że w konkretnym stanie faktycznym, franczyzodawca może uzyskać takie uprawnienia, które bezpośrednio lub pośrednio, osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na franczyzobiorcę, a zatem powodują powstanie stosunku zależności franczyzobiorcy względem franczyzodawcy.
Relacje pomiędzy franczyzobiorcą a franczyzodawcą mogą być zatem również przedmiotem oceny przez Prezesa Urzędu w zakresie tego czy doszło do przejęcia kontroli.
Przy tej ocenie decydujące znaczenie może mieć kwestia, czy franczyzobiorca jest w stanie kontynuować działalność polegającą na prowadzeniu apteki po rozwiązaniu umowy z franczyzodawcą, w tym poprzez zawarcie umowy z innym franczyzodawcą. Jeżeli taka możliwość istnieje trudno jest raczej mówić o sprawowaniu kontroli przez franczyzodawcę nad franczyzobiorcą.
Stanowisko, że uczestnictwo w sieci franczyzowej może stanowić przesłankę negatywną w zakresie dopuszczalności przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej (z uwagi na powstanie grupy kapitałowej poprzez łączące stosunki zobowiązaniowe) zostało potwierdzone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyrokach z dnia:
na mocy których Sąd oddalił skargi przedsiębiorców na decyzje GIF utrzymujące decyzje organów I instancji w przedmiocie odmowy przeniesienia zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych.
Wojewódzki Sąd Administracyjny prawomocnym wyrokiem z dnia 24 lipca 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 738/20, oddalił skargę na decyzję GIF w przedmiocie odmowy przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, podzielając stanowisko Organu, iż poprzez powiązania wynikające z umowy subfranczyzy przedsiębiorca ubiegający się o przeniesienie zezwolenia na prowadzenie apteki stał się członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne (art. 99 ust. 3a pkt 3 u.p.f.), poprzez szeroki zakres dostępu Holdingu do działalności gospodarczej franczyzobiorcy zarówno biznesowej, organizacyjnej, jak i finansowej.
Z uwagi na uznanie, że przedsiębiorca poprzez zawarcie umowy subfranczyzy ze spółką "(...) wszedł w skład grupy kapitałowej, o której mowa w art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k., WSA w Warszawie stwierdził, że organ odwoławczy był zobowiązany wziąć pod uwagę liczbę aptek prowadzonych przez wszystkich członków grupy kapitałowej, w skład której weszła Spółka, prowadzących apteki ogólnodostępne na terenie danego województwa. Tym samym zasadnie organ uznał, że nabywca jest członkiem grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą więcej niż 4 apteki ogólnodostępne na terenie danego województwa, a to powoduje niedozwolone przekroczenie progu określonego w art. 99 ust. 3a pkt 3 u.p.f.”
Podkreślenia wymaga, że orzeczenia wydane przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawach ze skarg kasacyjnych na nieprawomocne ww. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zasadniczo wpłyną na linię orzeczniczą dotyczącą umów franczyzy i ich oceny w zakresie przejęcia kontroli czy powstania grupy kapitałowej w kontekście ewentualnego przekroczenia progów antykoncentracyjnych na podstawie przepisów u.p.f. Warto zatem monitorować rozstrzygnięcie przedmiotowych spraw w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, dostępnej na stronie internetowej: https://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/query.
Zaznaczenia wymaga również, że w prawomocnym wyroku z dnia 19 września 2018 r. (sygn. akt VI SA/Wa 701/18), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że „Sieć franczyzowa to nie grupa kapitałowa, ani kontrola, o których mowa w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów.”
Wskazać ponadto należy na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 kwietnia 2021 r., sygn. akt: II GSK 1197/20 i II GSK 1215/20, w zakresie, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny wskazał na konieczność ścisłego korzystania z siatki pojęciowej wynikającej z przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów oraz wyznaczył granice oceny zaistnienia kontroli oraz wywierania decydującego wpływu o których mowa w art. 4 ust. 4 UOKIK.
Oprac. AK
Zobacz nasz katalog sieci franczyzowych i upewnij się która franczyza będzie dla Ciebie najlepsza.
Dołącz do newslettera
Pozostałe artykuły - Poradniki franczyzowe
Ważne linki
Na skróty
Katalog franczyz
Kwoty inwestycji
